Действующим законодательством России прямо не предусмотрена лицензия на хостинг. Как правило, под лицензией на хостинг понимаются лицензия на оказание телематических услуг связи, иногда дополнительно к ней лицензия на передачу данных (лицензии связи). Провайдер хостинга (shared, VDS, colocation) может легально оказывать услуги хостинга без таких лицензий связи при соблюдении следующих условий:
1. Провайдер хостинга имеет абонентский договор с оператором связи на оказание телематических услуг связи.
Вышестоящий телематический оператор, предоставляя доступ в сеть Интернет может заключить: договор на присоединение и передачу трафика или абонентский договор. Договор на присоединение и передачу Интернет-трафика заключается между операторами связи (лицами, имеющими лицензии связи). У провайдера хостинга, не имеющего такую лицензию, должен быть заключен абонентский договор. Данное условие подтверждается позицией Роскомнадзора, опубликованной на официальном сайте. Указанные виды договоров существенно отличаются по предъявляемым к ним требованиям, их следует отличать, при необходимости предложить оператору связи внести правки.
2. Формулировки договора на оказание хостинговых услуг исключают возмезный доступ к информационно-телекоммунникационным сетям (в том числе Интернет).
Наличие абонентского договора с оператором связи и отсутствие связных лицензий исключают возможность применения в договоре с клиентом хостинг-провайдера формулировок, предоставляющих гарантию на доступ в сеть Интернет или оговаривающие условия такого доступа. Однако, исключить полностью такие формулировки не совсем возможно, поскольку параметры доступа в сеть Интернет, как правило, существенны для клиента провайдера хостинга. Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ, стороны должны достигнуть соглашения по всем существенным условиям договора. Как видно, разъяснения Роскомнадзора (кстати, не уполномоченного давать разъяснения по применению законодательства), не оговаривают такую ситуацию, если посмотреть разъяснения Минкомсвязи РФ, то там и вовсе дано разъяснение относительно вычислительной мощности без указания на то, что ее предоставление осуществляется в сети Интернет.
Хороший договор на хостинг должен иметь выверенные формулировки, связанные с наличием постоянного подключения к сети Интернет.
3. В случае предоставления выделенного сервера, должен быть договор услуг, а не аренды
В качестве судебной практики по лицензированию хостинга можно посмотреть решение Арбитражного суда Иркутской области от 08.02.2016 по делу № А19-2115/2015 (предмет спора – госзакупка). Суд дал оценку решению территориального органа УФАС, где указал, что хостинг не услуга связи, а услуга, технологически свзяанная с услугами связи, однако по материалам дела доступ в сеть Интернет предоставлялся по лицензии на оказание телематических услуг связи, выданной этому же провайдеру хостинга.
Как видно, при оказании услуг хостинга без лицензии на хостинг многое зависит от выверенности формулировок договоров и документов, оформляемых для оказания хостинг-услуг. При желании, ниже Вы можете посмотреть уточненное правовое обоснование возможности оказания услуг без лицензии на хостинг.
Провайдер хостинга
Пункт 18 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" определяет провайдера хостинга, как лицо, оказывающее услуги по предоставлению вычислительной мощности для размещения информации в информационной системе, постоянно подключенной к сети "Интернет".
Законодатель прямо не соотносит хостинг с услугами связи. Однако, есть упоминание о постоянном подключении к сети «Интернет»…
Услуги связи
Подпункт 36 пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" определяет услуги связи, как вид деятельности, который подлежит лицензированию.
Подпункт 1 пункта 4 статьи 1 упомянутого закона в части особенностей лицензирования в данной сфере указывает на возможность регулирования порядка лицензирования услуг связи другими федеральными законами.
П. 1 ст. 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» определяет, что деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - лицензия). Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются (установлены Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87).
Согласно ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» «услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений».
Учитывая изложенное, можно выделить три важных момента:
- Установленное понятие «услуга связи» не содержит в себе таких определений, как вычислительная мощность или возмездность.
- Закон оговаривает необходимость наличия лицензии связи только при их возмездном оказании.
- Наименование услуги связи должно соответствовать Перечню наименований услуг связи, установленным Правительством РФ.
Наименование услуги
Если обратиться к понятию «услуга связи» и к перечню наименований услуг связи, вносимых в лицензии, то услуги по предоставлению вычислительной мощности не являются услугами связи, а Перечень не содержит такого наименования услуги как предоставление вычислительной мощности для размещения информации в информационной системе, постоянно подключенной к сети "Интернет".
Поскольку именно такая формулировка наименования хостинг - услуги установлена Федеральным законом, ее отсутствие в установленном перечне наименований услуг связи является самостоятельным основанием отсутствия необходимости лицензирования в сфере связи (получения лицензии на хостинг)..
Постоянное подключение
Телематические услуги связи - единственное установленное Правительством РФ наименование услуги связи, в лицензионных условиях которых содержится обязанность обеспечить доступ к сети Интернет, прием и передачу телематических электронных сообщений.
Примечание: Правилами оказания телематических услуг связи определено понятие “телематическое электронное сообщение" - одно или несколько сообщений электросвязи, содержащих информацию, структурированную в соответствии с протоколом обмена, поддерживаемым взаимодействующими информационной системой и абонентским терминалом.
В теории подключение к сети Интернет можно выделить в отдельную услугу, поскольку услуги по предоставлению вычислительной мощности могут оказываться и без подключения к какой-либо информационно – телекоммуникационной сети, а постоянное подключение к сети Интернет обеспечивает прием, передачу, доставку сообщений электросвязи (входит в понятие «услуга связи»).
Само по себе постоянное подключение к сети Интернет содержит признаки телематичекой услуги, однако, принимая во внимание п. 1 ст. 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», в случае, если исключен принцип возмездности телематические услуги лицензированию не подлежат.
Безвозмездное оказание услуг гражданским законодательством не запрещено между физическими и юридическими лицами, вместе с этим необходимо учесть, что:
- согласно п. 1 ст.13 Федерального Закона от 07.07.2003 «О связи» Сеть связи общего пользования предназначена для возмездного оказания услуг электросвязи;
- основной целью предпринимательской деятельности является извлечение прибыли.
В связи упомянутым, в договоре Провайдера хостинга с клиентом рекомендуется не указывать прямо на безвозмездное оказание телематических услуг связи, а исходить именно из установленного понятия «Провайдер хостинга», которое подразумевает услугу хостинга, как услугу по предоставлению вычислительной мощности для размещения информации в информационной системе, постоянно подключенной к сети "Интернет".
При оказании услуг рекомендуется исключить признаки осуществления предпринимательской деятельности относительно предоставления телематических услуг связи:
- принцип «возмездности» предоставленного подключения к сети Интернет должен отсутствовать явно в рекламе, в переписке с клиентами, упоминаться в договорах с партнерами и т.п.;
- должны отсутствовать существенные условия договора на оказание телематических услуг связи: состав оказываемых телематических услуг связи; используемые абонентские интерфейсы; тарифы и (или) тарифные планы для оплаты телематических услуг связи (п. 23 ПП РФ 10.09.2007 № 575).
Лицензия на хостинг
Если провайдер хостинга считает нужным гарантировать законодательно и условиями договора определенные параметры подключения к сети Интернет, связные лицензии снимут правовые риски, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности без лицензии на оказание услуг связи. При этом необходимо иметь ввиду набор обязанностей оператора связи, которым в этом случае станет провайдер хостинга получив лицензию. Несоблюдение большинства из них может привести к привлечению к ответственности за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных условий, аннулированию лицензии, дальнейшему осуществлению деятельности без лицензии с признаками осуществления предпринимательской деятельности, закрепленными в договорах, рекламе, бухгалтерской отчетности.
Например, п. 5 раздела XVI перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 N 87 обязывает оказывать услуги в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации. Провайдер хостинга, ставший оператором связи, является потенциальным нарушителем лицензионных условий лицензии на оказание телематических услуг связи если не соблюдает хотя бы одно из положений Правил оказания телематических услуг связи, имеющих императивный характер. Также, Хостер врядли сможет обеспечить реализацию требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-разыскных мероприятий, закрепленное п. 9 упомянутого раздела Перечня, особенно если сервера расположены за пределами России.
Дополнительно
Наличие, так называемой, лицензии на хостинг не означает, что клиенту должна предоставляться услуга по предоставления вириального хостинга (выделенного или виртуального сервера) с постоянным подключением к сети Интернет как лицензируемая. Это утверждение дает возможность маркетингового владения лицензией на телематические услуги связи (подробнее в статье “Как сэкономить лицензированному провайдеру хостинга”).
В некоторых случаях, помимо договора на услуги, хостинг может быть предоставлен по договору аренды. Есть отличия.
Поскольку в обзорных материалах невозможно раскрыть все правовые вопросы относительно лицензии на хостинг, предлагаю ответственным руководителям провайдеров хостинга обращаться за индивидуальными консультациями.
Дополнение
Внимание, данная статья ожидает уточнений в связи с вступлением в силу Федерального закона от 31 июля 2023 г. № 406-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» и Федеральный закон «О связи».
